Generic selectors
Exact matches only
Search in title
Search in content
Post Type Selectors
Search in posts
Search in pages

Vägen till framgång vid överprövning
av en offentlig upphandling

Under året har konkurrensen hårdnat inom många branscher vilket lett till att fler bolag tävlar om samma uppdrag. När konkurrensen hårdnar lockas också fler bolag att överpröva upphandlingarna. Men när är det då värt att överpröva och vad ska man tänka på för att vinna framgång vid överprövningen?

Vad krävs för bifall till en ansökan om överprövning av en upphandling?
För bifall till en ansökan om överprövning av en upphandling krävs:
• att det förekommit ett upphandlingsfel och
• att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller riskerar att lida skada till följd av felet.

Om rätten kommer fram till att dessa båda förutsättningar är uppfyllda ska rätten besluta att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.

Fel i upphandlingen
Fel i offentliga upphandlingar kan vara av skiftande karaktär. Det kan handla om:
• att kraven är otydligt utformade vilket kan leda till att leverantörerna tolkar kraven på olika sätt,
• att tilldelad leverantör har bortsett från obligatoriska krav vilket medfört att myndigheten tilldelat kontrakt till ”fel” leverantör,
• att en leverantör anser att myndigheten har bedömt inlämnat anbud på felaktigt sätt och att man därför anser sig vara berättigad till kontraktet eller
• att ”karaktären” på myndigheternas krav innebär att de står i strid mot LOU.

Skaderekvisitet
Av LOU följer att den leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får ansöka om överprövning av en upphandling vid den domstol där den upphandlande myndigheten har sitt säte. Ansökan om överprövning ska innehålla en utredning om vad som hänt och på vilket sätt detta medfört skada eller risk för skada. Bestämmelsen kan tillämpas redan när en leverantör finner att en pågående upphandling görs på ett sådant sätt att leverantören inte kan delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt. Exempel på sådana situationer kan vara att kraven i annonsen eller i upphandlingsdokumentationen utesluter någon eller några från deltagande, eller att de kvalifikationskrav som den upphandlande myndigheten valt att tillämpa formulerats på ett sådant sätt att någon reell anbudstävlan inte kan uppkomma. Även enskilda upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller kan överprövas. Det är till och med så att den leverantör som väntar med att överpröva eller påtala brister i upphandlingsdokumentationen tills att tilldelningsbeslut fattats riskerar att inte ses som skadelidande av domstolen och kan därmed förlora sin rätt. Av rättsfallet HFD 2022 ref. 4 (I och II) framgår att leverantören har en skyldighet att påtala en brist så fort den blir känd för leverantören. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och påtala detta. Den leverantör som utan godtagbara skäl låter bli att påtala brister och i stället väntar med detta till riskerar att inte ses som skadelidande av domstolen. HFD hänvisar här till EU-domstolens avgörande i eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166 punkterna 55 och 56.

Vad kan en överprövning av en upphandling leda till?
När förvaltningsdomstolen prövar en ansökan om överprövning kan domstolen fatta tre olika typer av beslut:
• att upphandlingen ska helt eller delvis göras om,
• att upphandlingen får inte avslutas förrän rättelse har gjorts eller
• att ansökan om överprövning avslås.

När en upphandlande myndighet har genomfört en annonserad upphandling och meddelar sitt tilldelningsbeslut börjar en avtalsspärr löpa på normalt tio dagar. Under avtalsspärren får den upphandlande myndigheten inte ingå kontrakt eller ramavtal i upphandlingen och upphandlingen kan överprövas tills att avtalsspärren har löpt ut. Om upphandlingen överprövas ska domstolen handlägga målet skyndsamt. Det innebär dock inte att det finns en frist för när ett mål senast ska vara avgjort. Skyndsamhetskravet kan dock komma till uttryck genom att domstolen i ett överprövningsmål exempelvis håller nere tiderna för att kommunicera med parterna i målet och är återhållsamma med anstånd för yttrande. Under 2022 uppgick den genomsnittliga handläggningstiden avseende överprövningsärenden i förvaltningsdomstolarna till drygt två månader.

Avslutningsvis
Det är leverantören som ska bevisa att fel föreligger i upphandlingen som lett till eller kommer leda till skada för leverantören. Vissa fel är dock svårare att styrka än andra även om felet kan tyckas uppenbart. Under 2022 kom det in 3 359 överprövningsmål till förvaltningsdomstolarna. Men det var bara i nio procent av målen som leverantörerna fick helt eller delvis bifall. Den kanske svåraste feltypen för leverantörer att styrka är att myndigheten har bedömt inlämnat anbud på ett felaktigt sätt. Förvaltningsdomstolarna ifrågasätter mycket sällan den utvärdering av inkomna anbud som den upphandlande myndigheten gjort av anbuden i förhållande till angivna ska-krav eller utvärderingskriterier. Använd gärna dina juridiska rådgivningstimmar till att ställa frågor om offentlig upphandling. Nordbro kan bistå från anbud till överprövning.

Maria Thorstensson Jurist

Denna artikel är sedan tidigare publicerad i Bra Affärer

Kontakta oss

Småföretagarnas Riksförbund
E-post: info@smaforetagarna.se
Telefon: 042-342850
Fakturafrågor/medlemstjänst: 0200-380370
E-post: faktura@smaforetagarna.eu

NYHETSBREV

Vill du ha vårt nyhetsbrev? Skriv in din mail nedan!

Rulla till toppen